דיני משפחה – ממזרות:

פס"ד תמ"ש 9831-08-17 ש' נ' ש' ואח'

המאמר נכתב בשיתוף עם משרד עורכי דין לוסי מאיר

על פי הדין הדתי-יהודי, ממזר הוא ילד שנולד כתוצאה מרומן שקיימה אישה עם גבר אחר בעודה נשואה. ממזרות יכולה להיות גם כתוצאה מיחסי גילוי עריות וכן כתוצאה מיחסי אישות בין גרושה לבין כהן. באשר למצב של גילוי עריות, פחות עוסקים בו כיום, כי אין דרך להכשיר אותו. סטטוס הממזרות מופיע בספר דברים: "לֹא יָבֹא מַמְזֵר בִּקְהַל ה', גַּם דּוֹר עֲשִׂירִי לֹא יָבֹא לוֹ בִּקְהַל ה'."

כדי להימנע מהכרה בילד כממזר, הפרקטיקה פיתחה את בדיקת הרקמות, כדי להסיר את החשש. בדיקת רקמות תקבע האם בעלה של האישה הוא האב הביולוגי של הילד. חוק מידע גנטי אשר נחקק בשנת 2001, התבסס על בדיקת הרקמות לצורך אבהות.

סעיף 6ו' לחוק מידע גנטי, קובע כי אם הגיע לביהמ"ש מקרה שבו הצדדים מבקשים בדיקת רקמות, אזי מה שאמור להנחות את ביהמ"ש, זה טובת הקטין. אם יש חשש לפגיעה בסטטוס של הקטין, כלומר, ממזרות, אנחנו ניתן לביהמ"ש שיקול דעת, האם לבצע את בדיקת הרקמות או שלא. המחוקק השאיר את הסמכות להכרעה בידיו של ביהמ"ש. ישנה חזקה משפטית הלכתית, אשר קובעת כי "רוב הבעילות אחר הבעל", לפיה, במידה והילד נולד כשהאישה הייתה נשואה, אזי הילד שייך לבעל בלבד ואי אפשר לערער על כך.

עד כאן לרקע הכללי בענייני ממזרות לפי ההלכה העברית, שהרי הרקע נועד להבטיח לכן/ם, הקוראות והקוראים, בסיס להבנת פסק הדין שבו נעסוק במאמר שלהלן. נתחיל – בחלק הבא.

עובדות המקרה:

במסגרת הליך תמ"ש 9831-08-17 ש' נ' ש' ואח' אשר התקיים בבית המשפט לענייני המשפחה בחיפה, דובר בקטין כבן שנה, שהועבר למשפחת אומנה, על רקע מצבה הנפשי של האם. האם רווקה. עד כה, זהותו של אביו של הקטין, מוגדרת כ"לא ידועה", למרות שקיים סיכוי סביר כי התובע – המקיים קשר זוגי עם האם – הינו אביו.

התובע עומד על זכותו הבסיסית לברר את האבהות, כאשר אין כל חשש לממזרות. התובע מבקש כי ביהמ"ש יורה על ביצוע בדיקת רקמות. האפוטרופוסית שמונתה לקטין, סבורה כי טובת הקטין, הינה לא לקיים את הבדיקה, אשר לטענתה – בהתבסס על הידוע לה מאופי הקשר של התובע עם ילדיו האחרים – יש בה כדי לפגוע בקטין ולחבל ביציבות חייו.

האפוטרופוסית ביקשה לדון בשלב ראשון על פי מדרג הראיות, כאשר בשלב זה לא יובאו ראיות בדבר הוריו של הקטין והמדרג יתמקד בבחינת טובת הקטין בלבד. תסקיר עובד סוציאלי המליץ להיעתר לתביעה, בהיעדר חשש לממזרות. בהמשך לכך, האפוטרופוסית מבקשת מינוי מומחה, שיבחן האם בירור התביעה, מתיישב עם טובת הקטין.

החלטת ביהמ"ש:

סוגיית קביעת אבהות העסיקה רבות את בתי המשפט, אשר מונחים על ידי עיקרון מנחה, שבו באה, קודם כל, טובת הילד הספציפי. סוגיית האבהות תבחן לטובת הילד, בין אם על פי מדרג הראיות ובין אם על פי חוק המידע הגנטי. עיקרון טובת הילד כולל בחובו את זכותו של הילד לדעת מי הם הוריו ומהי זהותו. זכות זו הינה זכות חוקתית. בירור זהות הקטין וחקר האמת, אינם יכולים לסגת, נוכח טענות בדבר תפקודו או חוסר מסוגלותו של התובע להיות אב לקטין, או לחבל באפשרות של הקטין לגדול ולהתפתח במשפחת האומנה שבה הוא חי כיום.

במידה ויתברר כי התובע הינו אביו של הקטין, והתובע יבקש למצות את זכויותיו ההוריות, כגון זכויות המשמורת, אזי, במסגרת הליך מתאים, תישקל טובת הקטין, על ידי הערכאה המוסמכת. הותרת הקטין חסר אב, על מנת למנוע מצב עתידי, שבו האב הנטען עשוי לפעול למיצוי זכויותיו, מנוגדת לטובת הקטין ופוגעת בזכויותיו – לדעת מי הוא אביו. האב לא צריך להוכיח מסוגלות הורית כדי להיות אב רשום, בדיקת רקמות היא זו שתוכיח כי הוא אכן האב הביולוגי של הקטין.

לסיכום:

לא מדובר במקרה פשוט בהקשר של בדיקת אבהות, כאשר בחינת טובת הקטין בנסיבות הספציפיות, מביאה למסקנה כי אין לקיים את הבדיקה. אין ספק כי לכל ילד עומדת הזכות לדעת מיהו אביו, אך מולה קיימים אינטרסים נוספים, וזאת לא רק במקרה של ממזרות. יתכן שבית המשפט ישתכנע, כי גם אם תיקבע זהותו של האב, לא ייווצר כל קשר בין האב לבין הילד, ולעיתים התוצאות שלה לא ישפיעו לטובה על מילוי צרכיו של הילד, אלא אף יגרמו לו נזק.